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GESTIONI "IN HOUSE"
AL CAPOLINEA
PARERE PREVENTIVO DELL'AGCM PER GLI AFFIDAMENTI
IN DEROGA
SERVIZI PUBBLICI LOCALI - Il decreto salva-infrazioni
interviene sulla legge 133/2008
Articolo tratto da "Italia
Oggi" del 2 ottobre 2009
Maggiore concorrenza nei
servizi pubblici locali a rilevanza economica. Obbligatorietà del
parere preventivo da parte dell'Autorità garante della concorrenza
e il mercato (Agcm) per gli affidamenti in deroga. Rimodulazione
del periodotransitorio per gli affidamenti non conformi alle procedure
competitive e derogatorie. Ampliamento dei settori esclusi.
Sono
queste alcune delle modifiche sostanziali dell'art. 23 bis del D.L.
112/2008 (Legge 133/2008) operate dall'art. 15 del D.L. 135 del
25 settembre 2009, recante disposizioni urgenti per l'attuazione
di obblighi comunitati e l'esecuzione di sentenze della Corte di
giustizia delle Comunità europee (cosiddetto decreto anti-infrazioni),
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.233 del 25/9/2009. Vediamo
nel dettaglio il quadro delle principali novità.
Procedure ordinarie.
Il nuovo testo normativo conferma la regola della gara quale procedura
ordinaria per l'affidamento della gestione di servizi pubblici locali
a rilevanza economica, a favore di imprenditori o società, introducendo,
quale novità rispetto all'originario art. 23 bis, la possibilità
di affidare la gestione a società miste pubblico-private, a condizione
che:
a) la scelta del socio avvenga mediante procedure competitive
ad evidenza pubblica le quali abbiano ad oggetto, nello stesso tempo,
la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi;
b)
al socio venga attribuita una partecipazione minima del 40%.
Regime
derogatorio. Viene confermata la possibilità di derogare alle
predette modalità ordinarie, soltanto per situazioni eccezionali
che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali
e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non
permettono un efficace ed utile ricorso al mercato. L'affidamento
potrà avvenire esclusivamente:
a) a favore di società a capitale
interamente pubblico, partecipata dall'ente locale, che abbia i
requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario per la gestione
in house;
b) comunque nel rispetto dei principi della disciplina
comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza
dell'attività svolta dalla stessa con l'ente o gli enti pubblici
che la controllano.
Per utilizzare la deroga, l'ente affidante
deve dare adeguata pubblicità alla scelta che sta per compiere,
motivare tale scelta in base ad un'analisi di mercato, che si deve
tradurre in una vera e propria valutazione comparativa, e trasmettere
una relazione all'Agcm per l'espressione di un parere preventivo,
che dovrà essere reso entro 60 giorni. Decorso tale termine, il
parere, se non formulato da parte dell'Authority, si intende espresso
in senso favorevole. In questo modo la richiesta di parere all'autorità
diventa un elemento formale e sostanziale dell'iter procedurale
per l'affidamento diretto. Proprio su questo aspetto si è pronunciato
recentemente il Tar Toscana, sezione I, con la sentenza n.1430 dell'8
settembre 2009 dichiarando "irrimediabilmente viziata"
la delibera di affidamento di un servizio pubblico (illuminazione
votiva) non essendo stato adempiuto l'obbligo di trasmettere gli
atti all'Agcm per l'acquisizione del prescritto parere.
Inoltre,
nell'ambito della propria autonomia organizzativa e funzionale,
l'Agcm è sollecitata ad individuare le soglie oltre le quali gli
affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza ai fini
dell'espressione del parere preventivo.
Regime transitorio. L'art.15
del D.L. anti-infrazioni modifica radicalmente la disciplina relativa
al regime transitorio, riformulando il comma 8 dell'Art.23 bis.
Innanzitutto si prevede che le gestioni in essere al 22/8/2008 (data
di entrata in vigore della legge 133/2008, di conversione del D.L.112/2008),
affidate secondo i principi comunitari dell'in house, cessano improrogabilmente
al 31/12/2011, senza necessità di atti deliberativi da parte dell'ente
affidante. Lo stesso termine è previsto per le gestioni affidate
direttamente a società miste, qualora il socio privato sia stato
scelto con una gara che non ha avuto ad oggetto contemporaneamente
la scelta della qualità di socio e l'attribuzione di compiti operativi
inerenti la gestione del servizio. Se, viceversa, tale gara ha riguardato,
nello stesso tempo, sia la scelta del socio che l'attribuzione di
compiti operativi, i relativi affidamenti cessano alla prevista
scadenza contrattuale.
Invece, gli affidamenti diretti alla data
dell'1/10/2003, a favore di società pubbliche quotate in borsa e
a quelle dalle stesse controllate, cessano alla scadenza prevista
dal contratto di servizio, a condizione che la quota azionaria dell'ente
pubblico scenda al di sotto del 30% del capitale sociale. Questa
riduzione, può avvenire "anche progressivamente", purchè
entro il 31/12/2012. Se ciò non avviene, gli affidamenti cessano
improrogabilmente alla data del 31/12/2012. Infine, tutte le gestioni
affidate che non rientrano nelle tipologie predette, cessano al
31/12/2010.
Settori esclusi. Si allunga l'elenco dei settori
per l quali non trova applicazione l'art.23 bis. Infatti, oltre
alle disposizioni in materia di distribuzione di gas naturale (modifica
apportata dalla legge 99/2009, art.30 comma 26), anche le norme
in materia di distribuzione di energia elettrica e quelle relative
al trasporto ferroviario regionale, prevalgono sulla disciplina
generale.
RIEPILOGO SCADENZE DEL PERIODO
TRANSITORIO
31.12.2011
-
Affidamenti in house
- Affidamenti a società miste, in cui il
socio privato sia stato scelto con una gara che non ha riguardato
anche l'attribuzione di compiti operativi
SCADENZA CONTRATTUALE
-
Affidamenti a società miste, in cui il socio privato sia stato scelto
con una gara che ha riguardato anche l'attribuzione di compiti operativi
SCADENZA CONTRATTUALE
31.12.2012
- Affidamenti diretti all'1.10.2003, a
società pubbliche quotate in borsa e a quelle dalle stesse controllate,
purchè
la quota azionaria pubblica scenda sotto il 30% del capitale sociale
entro il 31.12.2012
- Affidamenti diretti all'1.10.2003,
a società pubbliche quotate in borsa e a quelle dalle stesse controllate,
se
la quota azionaria pubblica non viene ridotta sotto il 30%
del capitale sociale entro il 31.12.2012
31.12.2010
Ipotesi
residuali: tipologie non previste dalle precedenti situazioni
CONFERIMENTI
DELLA GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI
- Imprenditori
o società mediante procedure competitive
- Società miste: stessa
gara per la scelta del socio e attribuzione di compiti operativi
(socio privato con almeno il 40%)
- Affidamento diretto a società
interamente pubbliche in presenza di determinate condizioni
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